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PPP項目合同約定的固定回報條款是否有效?

  • 案例來源:中國裁判文書網[1]

    關鍵詞:投資合同、固定回報、類比ppp項目合同

     

    一、審判概覽

    (一)本案相關主體

    一審原告/二審上訴人/再審被申請人:四川萬和建設有限責任公司

    一審被告/二審被上訴人/再審申請人:四川省安岳教師進修學校

    (二)涉訴經過

    2013年11月25日,四川省安岳教師進修學校(下稱“安岳學校”)面向社會公開發布了《四川省安岳教師進修學校遷建項目招商公告》,通過公開招商方式,選擇確定四川萬和建設有限責任公司(下稱“萬和公司”)為安岳教師進修學校遷建項目(下稱“本項目”)的投資建設單位。

    2014年7月2日,萬和公司與安岳學校簽訂了《四川省安岳教師進修學校遷建項目投資合同書》(下稱“《投資合同》”),合同主要約定:“乙方(萬和公司)的投資回報包括固定投資回報和資金占用費兩部分。(一)固定投資回報率(項目估算投資5950萬元)按38.8%計算;(二)資金占用費1.建設期間:以乙方匯入雙方共管賬戶之日作為起算日,按實際投入資金x實際天數x(中國人民銀行發布的同期金融機構人民幣一年期貸款基準利率/365天)×120%分段計算;2.支付期間:實行分段計算和支付。另,如本合同生效尚未履行,任何一方違約致使本合同不能繼續履行的,守約方有權解除合同,違約方須按5950萬元人民幣×10%支付違約金。”

    2016年11月18日,安岳學校向萬和公司發出安教進[2016]22號函,該函載明:“因政策調整,我校擬解除與你公司于2014年7月2日簽訂的《投資合同》,為此,我校已通知了貴公司委托代理人王炯,并多次與其就解除合同相關事宜進行磋商,但未達成共識。現函告你司,我校決定解除與你司于2014年7月2日簽訂的《投資合同》。請你司盡快派人與我校處理合同解除后的相關事宜。”

    2017年6月9日,安岳進修學校退還四川萬和公司實際投資本金595萬元。

    后因萬和公司與安岳學校就投資回報、資金占用利息、違約金等協商未果,雙方涉訴。萬和公司向四川省安岳縣人民法院提起訴訟,請求法院判令安岳學校按實際投資額595萬元為基數,向萬和公司計算支付固定投資回報、資金占用費和違約金。

    綜上,本案已查明的主要事實如下圖所示:

    QQ截圖20190816093017.jpg

    (三)判決結果

    2017年,四川省安岳縣人民法院(下稱“一審法院”)作出(2017)川2021民初3380號民事判決書,判決由安岳學校向萬和公司支付投資款595萬元的資金占用費以及違約金595萬元,但是駁回了萬和公司關于固定投資回報的訴訟請求。

    萬和公司不服一審判決,向資陽市中級人民法院(下稱“二審法院”)提出上訴。2018年5月10日,二審法院作出(2018)川民終192號民事判決書,改判支持萬和公司主張的固定回報。

    二審判決作出后,安岳學校不服,向四川省高級人民法院(下稱“再審法院”)申請再審。2018年9月18日,再審法院作出(2018)川民申3177號民事裁定書,裁定駁回安岳學校的再審申請。

     

    二、爭議焦點與法院觀點

    (一)《投資合同》的合同性質如何認定?

    一審法院認為,本案中,萬和公司按案涉合同約定對安岳進修學校遷建項目進行投資,并未參與安岳進修學校遷建項目的工程建設工作,故本案不屬于建設工程合同糾紛。萬和公司以自有資金向本項目投資,并通過該投資行為獲取預期可得利益,不是安岳學校作為借款人向萬和公司借款,到期后按約定收回借款本金及利息,故本案亦不屬于民間借貸合同。本案糾紛在《民事案件案由》合同糾紛第三級案由、第四級案由未作規定,故本案適用《民事案件案由》第二級案由,應確定為合同糾紛。

    二審法院認為,PPP(Public—Private—Partnership)模式,是指政府與私人組織之間,為了提供某種公共物品和服務,以特許權協議為基礎,彼此之間形成一種伙伴式的合作關系,并通過簽署合同來明確雙方的權利和義務,以確保合作的順利完成,最終使合作各方達到比預期單獨行動更為有利的結果。本案合同雖然沒有政府作為合同的一方,但項目的招商、合同的審核、簽訂均是政府批準后才得以實施,項目所涉及的四川安岳縣教師進修學校遷建項目亦是公共物品和服務,雖然沒有特許權協議,但也有政府采取競爭性方式擇優選擇社會資本、并由社會資本提供公共服務或公共產品這一特征,因此,本案合同類似于PPP項目合同,可參照PPP項目合同的特征進行處理。

    (二)《投資合同》中約定的固定回報條款有效嗎?

    一審法院認為,《投資合同》約定的投資回報條款系雙方當事人真實、自由的意思表示。但是,因安岳學校的根本違約行為導致《投資合同》尚未履行,故萬和公司要求安岳學校按合同約定給付固定投資回報款230.86萬元,該訴訟請求沒有法律依據,本院不予支持。

    二審法院認為,PPP項目合同本身是合法、有效的。在PPP項目的實際操作中,固定回報條款普遍存在于PPP合同中。由于PPP項目投資合同屬于民事合同,對于PPP合同中固定回報條款的效力,應根據法律和行政法規的規定來進行判斷。

    《中華人民共和國合同法》第五十二條規定了合同無效的五種情形,本案中,雖然政府不是《投資合同》一方當事人,但招商是公開的,合同也是經過政府批準的,合同的內容是關于公共服務和基礎設施項目的投融資建設,故不存在《中華人民共和國合同法》第五十二條第(一)、(二)、(三)這三種情形。也就是說,PPP合同及本案合同中的固定投資回報條款的效力,主要看是否存在《中華人民共和國合同法》第五十二條第(四)、(五)這兩種情形。

    1. PPP合同中的固定回報條款并沒有違反法律、行政法規的強制性規定

    現行PPP規定要求避免通過固定回報承諾進行變相融資,并杜絕固定回報。但是該等文件從法律層級上講,均屬于部門規章,其效力低于法律和行政法規,因此,PPP合同中的固定回報條款并沒有“違反法律、行政法規的強制性規定”。本案合同也一樣,并且上述文件均系2015年以后出臺的,而本案合同簽訂于2014年7月2日,上述文件的效力不溯及本案合同。

    2. PPP合同中的固定回報條款不屬于“損害社會公共利益”的情形

    ppp模式通過引進社會資本,打破行業準入,讓社會資本進入公共服務和基礎設施領域,充分發揮市場機制的作用,能夠提升公共產品或公共服務的質量和效率。本案中,2013年11月25日安岳學校面向社會公開發布了《四川省安岳教師進修學校遷建項目招商公告》,提出了投資單位的綜合固定投資回報率原則上不高于45%,說明安岳學校提出該固定投資回報率是通過了物有所值和財政承受能力的,因此,其約定固定投資回報條款亦沒有違反《中華人民共和國合同法》第五十二條第(四)項的規定。

    綜上,二審法院認為,本案合同中約定的固定回報條款有效。

    再審法院認為,合同約定系雙方真實意思表示,不違反法律行政法規,合法有效。

     

    三、本案啟示與律師觀察

    筆者認為,本案至少有以下幾點值得投資方和政府方關注:

    (一)根據現行法律規定,法院應以合同約定的權利義務等實質性內容,來認定爭議合同的合同性質。

    首先,從本案各級法院的裁判思路可以看出,法院在確定萬和公司與安岳學校雙方簽訂的《投資合同》的合同性質時,都遵循了按照實質性內容進行判斷的原則。根據合同約定,萬和公司負有出資義務,參與項目資金的管理和使用并保證項目資金的專款專用,同時享有編制投資計劃、審核用款計劃、依約收取投資成本及回報的權利。因此,從合同的目的、職責、主體和內容等各方面看,《投資合同》具有明顯的民商事法律關系特征,應當定性為民商事合同。

    目前的司法實踐中,由于PPP專門法律的缺失,各地法院對PPP項目合同性質的理解不盡相同。對此,筆者認為,對于政企雙方因履行PPP項目合同發生的爭議,應當區分具體爭議是屬于行政法律關系還是民事法律關系,按照實質重于形式的原則加以認定及處理。該種認定方式已在最高院的司法實踐以及地方高院的司法指導意見中有所體現[2]。

    其次,盡管本案各級法院均將《投資合同》定性為民商事合同,但在具體案由認定上仍存在一定差異,一審法院認為本案既非建設工程合同糾紛也非民間借貸合同,應適用《民事案件案由》第二級案由確定為合同糾紛;而二審法院則認定本案合同類似于PPP項目合同,可參照PPP項目合同的特征進行處理。筆者認為二審法院的上述觀點值得商榷。根據現行PPP相關規范性文件的規定,PPP項目社會資本應承擔運營責任,政府方根據績效評價結果確定應支付給社會資本的服務對價。本案中的學校遷建工程項目雖然具有公共屬性,但是該項目中社會資本僅承擔項目投資職責,并不實際承擔項目運營責任,政府方也僅按照合同約定向社會資本支付固定回報和資金占用費,并未設置與績效相掛鉤的付費機制,因此,該項目并不符合PPP項目的基本特征和要求。因此,本案中二審法院直接將《投資合同》類比PPP項目合同進行處理,似有所不妥。

    (二)目前的司法實踐中,因PPP規范性文件并非法律和行政法規,法院往往不直接作為認定合同效力的考量因素。

    本案中,二審法院在審查合同效力時認為:(1)由于PPP項目投資合同屬于民事合同,對于PPP合同中固定回報條款的效力審查,應根據法律和行政法規的規定來進行。(2)由于PPP項目采用公開的政府采購流程招選社會資本,同時所簽署的合同均經過雙方的確認談判過程和對外公示,因此通常不涉及《合同法》第五十二條第(一)至(三)項規定的無效情形,其主要爭議往往在于是否屬于“損害社會公共利益”或“違反法律、行政法規的強制性規定”的情形。而在判斷固定回報條款是否“違反法律、行政法規的強制性規定”時,二審法院認為雖然現行PPP規定要求避免通過固定回報承諾進行變相融資,并杜絕固定回報,“但是該等文件從法律層級上講,均屬于部門規章,其效力低于法律和行政法規”,故在結合其它因素綜合考量后,二審法院認定固定回報條款約定有效。

    因此,盡管現行的財金〔2016〕90號、財辦金〔2017〕92號和財金〔2019〕10號等一系列文件都明令禁止PPP項目中政府或其出資代表向社會資本承諾固定回報等其他違法違規舉債擔保行為,但由于該等PPP規范性文件的效力層級較低,目前的司法實踐中,各地法院在審查合同效力時,往往以這些PPP規范性文件并非法律和行政法規為由,不直接作為認定合同效力的依據。本案即是如此。

    (三)隨著地方債務監管力度加大,關于PPP項目合同約定固定回報的裁判規則,不排除法院在未來的案件審理中可能會作出調整。

    如前文所述,違反相關規范性文件的要求在PPP項目合同中約定固定回報條款,不會被認定屬于“違反法律、行政法規的強制性規定”的情形,但是否就意味著該種約定就必然有效呢?筆者認為并非如此。

    從本案法院的裁判思路來看,二審法院不僅從是否存在《合同法》第五十二條第(一)至(三)項所規定的無效情形、是否違反法律和行政法規的強制性規定的角度對固定回報條款效力進行判斷,還將該約定是否構成“損害公共利益”的情形作為效力認定的關鍵因素之一。早在2007年的最高人民法院全國民商事審判工作會議上, 當時的最高院副院長就在題為“充分發揮民商事審判職能作用為構建社會主義和諧社會提供司法保障”的講話中指出,“人民法院只能依據全國人大及其常委會制定的法律和國務院制定的行政法規認定合同無效, 而不能直接援引地方性法規和行政規章作為判斷合同無效的依據。如果違反地方性法規或者行政規章將導致損害社會公共利益, 則可以根據合同法第五十二條第(四)項的規定, 以損害公共利益為由確認合同無效”。筆者注意到,近年來在金融領域的相關爭議案例中,最高法院曾[3]以違反相關監管文件規定實質上損害了公共利益為由,直接認定相關交易行為無效。這一司法動態值得PPP項目參與方高度關注。

    近年來,為防范地方政府債務風險的集聚,財政部等相關部委先后出臺多則文件,對地方政府的違規舉債行為(包括以PPP之名行變相舉債之實)予以約束及監管,并在PPP相關文件中一再重申禁止約定固定回報。究其原因,主要是一方面,PPP項目中固定回報條款的存在不利于政府方對社會資本方的服務產出進行有效的績效考核與監管,也不利于提升社會資本的運營積極性,進而可能會影響到公共服務的供給質量和效率,與PPP項目借助社會資本的專業運營能力以期實現公共服務提質增效的初衷相違背;另一方面,在當前防范地方債務風險的形勢下,PPP項目約定固定回報的做法也有悖股權投資的本質,實質上加劇了地方政府債務風險。因此,鑒于PPP項目與社會公眾的利益所具有的緊密相關性,在PPP合同中約定固定回報的做法極有可能構成對公共利益的損害。就本案而言,法院以該項目招商公告中設置有固定回報率不超過45%的要求推定該項目已經通過物有所值和財政承受能力論證,進而認定合同約定的固定回報條款未損害公共利益,對此筆者認為頗顯牽強。首先,有關PPP項目需履行物有所值和財政承受能力論證(以下簡稱“兩評”)程序的相關規定是在該項目簽約之后才出臺的,因此在項目招商公告發布前并不具備履行兩評程序的可能性;其次,即便政府方在簽約之后補充履行了兩評程序,該項目設置固定投資回報率的做法也與兩評的相關要求并不相符甚至是相沖突的;再次,就算項目通過了兩評程序,是否就能當然認定固定回報條款未損害公共利益?顯然,本案法院認定固定回報條款未損害公共利益,其依據并不能令人信服。

    另外需要說明的是,本案項目的合同簽訂于2014年7月2日,而明令禁止政府或其出資代表向社會資本承諾固定回報等違法違規舉債擔保行為的PPP規范性文件均是2015年以后出臺的。法不溯及既往,這應該也是二審法院認定《投資合同》約定的固定回報條款有效的重要考量因素。但對于在上述PPP規范性文件出臺后簽署的其它PPP項目合同而言,固定回報條款是否仍會被認定有效仍存在較大的不確定性,因此,建議PPP項目相關參與主體應當合法合規實施項目,避免在合同中存在固定回報等違規安排,以切實防范項目風險,保障交易安全。

     

    注釋: 

    [1] 最后訪問日期:2019年7月3日;該案二審判決文號:(2018)川20民終192號【2018/5/10作出】。

    [2] 具體可參見《PPP項目困境破解與再談判》第四十九章“PPP合同的不同定性對爭議解決有哪些影響?”,周月萍、周蘭萍主編,法律出版社,2019年1月第1版。

    [3] 楊金國、林金坤股權轉讓糾紛--(2017)最高法民申2454號。

  • 關鍵詞:

    責任編輯:中國PPP門戶網

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